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北京公司律師教你:如何進行股權轉讓合同的風險控制?




如何進行股權轉讓合同的風險控制?


  公司股權轉讓合同的風險規避除了股份公司無記名股票轉讓和上市公司流通股通過證券交易所交易的情況以外,有限責任公司和股份有限公司股東轉讓股權通常都要與受讓方簽訂股權轉讓合同。股東要成功地轉讓其擁有的全部或部分股權,受讓方要成功地取得該全部股權而成為新股東,都必須遵守《民法通則》、《合同法》、《公司法》等法律法規的相關規定,不得違反強行性規范。任何規避法律的合同安排都是法律禁止和否定的。


  1、股權轉讓合同簽訂風險的防范


  (1)股東轉讓其全部或部分出資后,公司的股東數額要符合《公司法》的要求。


  這是公司設立的條件,也是公司存續的條件,股東轉讓股權不得導致股東人數出現違反法律規定的結果,否則合同會因為違反法律規定而無效。


  (2)有限公司股東向股東以外的人轉讓股權,合同的訂立應遵守《合同法》程序上的要求。


《公司法》第七十二條


  有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的,視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的,不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的,視為同意轉讓。


  經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的,協商確定各自的購買比例;協商不成的,按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。


  公司章程對股權轉讓另有規定的,從其規定。未經上述程序而簽訂的股權轉讓合同會因程序的瑕疵而被認定為無效或被撤銷。


  (3)股權轉讓合同簽訂不得違反法律、法規、政策或公司章程關于轉讓時間、轉讓主體、受讓主體的限制性規定。


  《公司法》第一百四十二條:發起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份,自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。


  公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況,在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后半年內,不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定。


  《商業銀行法》禁止商業銀行在中國境內以受讓非銀行金融機構和企業的股權的形式向外投資。


  約定必須遵守,公司章程對股東轉讓股權有特別限制和要求的,股東訂立股權轉讓合同時,不得違反這些規定。


  (4)轉讓方在交易過程中可能提供虛假的資料和信息,為了防范轉讓方向受讓方提供虛假的資料和信息的風險,受讓方可要求轉讓方對其欺詐行為可能引起的未來債務做出保證或提供擔保,例如:向公證機關提存保證金。


  2、股權轉讓合同效力風險的防范


  (1)除法律、法規規定股權轉讓合同應當辦理批準、登記手續生效的以外,依法成立的股權轉讓合同自成立時生效。


  (2)法律規定股權轉讓合同要辦理批準手續后才能生效的,主要限于中外合資、中外合作、外商投資的有限公司股權轉讓和公司中的國有股權轉讓。


  (3)現有法律并無股權轉讓合同必須在辦理登記手續后才能生效的規定,因此,登記不是合同生效的要件。


  (4)轉讓方和受讓方可以約定附合同生效的條件,例如:約定本合同經轉讓方公司董事會或股東大會決議通過后生效,或約定本合同自公司其他股東承諾放棄優先購買權時生效。但所附條件應當合理,不能將合同履行的結果作為所附的生效條件,這種附條件在邏輯上是荒謬的。


  (5)股東名冊變更登記或工商變更登記是對已經發生的股權轉讓事實的確認,在股權轉讓合同生效并履行后才可進行。如果股權轉讓合同未生效,就不可能發生股權轉讓的后果,股東名冊變更登記或工商變更登記就不可能進行。因此,不得以股東名冊變更登記或工商變更登記為合同生效的條件。


  (6)股權轉讓合同的生效不同于股權轉讓的生效。股權轉讓合同的生效是指轉讓方與受讓方的合同約定對雙方產生法律約束力的問題。股權轉讓的生效是指股權何時發生實際轉移的問題,也就是受讓方何時取得股東身份的問題。股權轉讓合同生效后,還要合同雙方的適當履行,股權轉讓才能實現。股權轉讓合同無效或不生效,股權轉讓肯定不生效。


  3、股權轉讓合同履行風險的防范


  (1)股權轉讓合同的履行,轉讓方的主要義務是向受讓方移交股權,具體體現為將股權轉讓的事實及請求公司辦理變更登記手續的意思正式以書面方式通知公司的行為。


  轉讓方與受讓方權利交接點是從該通知行為完成之時起。公司股東名冊變更登記前,受讓股份的新股東對其股權的處分權受到一定的限制,新股東對外宣稱其為公司股東,則應以公司向其換發的股票或出資證明或者股東名冊的登記為依據。


  (2)依據《公司法》規定,將股權轉讓結果記載于股東名冊、公司章程修改、變更工商登記等事項是公司的義務。公司董事負有及時辦理的義務,公司的其他股東負有配合、協助的義務。公司為及時履行義務的,受讓人可以起訴公司,公司應當承擔相應的責任。


  (3)轉讓方在履行通知義務后,除有特別約定外,轉讓方的只要義務履行完畢,至于公司及其他股東采取什么樣的態度和行動,往往不在轉讓方的控制中。受讓方不能正常取得股東身份或行使股東權利,轉讓方對此沒有過錯的,就不用承擔因此而產生的后果,法院也不應該支持受讓方以上訴原因要求解除合同的請求。公司怠于或拒絕履行義務使受讓方不能正常取得股東身份或行使股東權利的,受讓方的權利可以通過起訴公司和/或董事得到法律救濟。


  (4)股權交付包括股權權屬變更和股權權能轉移。


  有限公司的出資證明書以及股份有限公司的股票都是股東權屬的證明形式,這是股權轉讓合同生效并得到履行的一個記載。


  權能的轉移是指股東對參與公司管理的共益權和分配公司盈利的自益權等各種權利的實際行使。權屬變更的價值在于法律對股權的認定和法律風險的防范,權能轉移的價值則在于股東投資的財產權益和其他權益的實際行使。權屬變更比權能轉移更重要,因為權能的行使若無權屬的支持,則沒有正當性。實踐中,權屬變更而未轉移權能或轉移權能而未辦理權屬變更的情況常常發生,這就給股權轉讓糾紛的產生埋下了禍根。因此,股權轉讓合同應對權屬變更和權能轉移做出明確約定。


  (5)受讓方在交易過程中可能不履行或不完全履行支付股權轉讓對價的義務,為了防范受讓方不履行支付股權轉讓對價的風險,股權轉讓合同應明確約定定金罰則或違約賠償的范圍、違約賠償的計算方法,轉讓方可要求受讓方做出保證或提供擔保。



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